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代孕:法律不禁、政府不允的尴尬处境

本文来源于《财经》杂志 2017-03-20 09:27:36 我要评论(0
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中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态。对代孕的处罚法律依据不足,故无法针对不同主体实现规制;对非医疗机构实施代孕也没有规定任何处罚措施

《财经》记者 王丽娜/文 李恩树/编辑

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中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态,许多需求者担心法律和道德风险,转赴海外寻求代孕。图/CFP

近日,中国是否适度放开代孕或合法化的争议再起。

因商机所在,中国兴起一定规模的地下代孕产业链,包括委托方、代孕中介、代母(代孕的母体)市场,及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等。

但中国的代孕产业处于法律不禁、政府不允的灰色状态,许多需求者担心法律和道德风险,转赴海外寻求代孕。

未来,代孕是禁是放,或是否存在一定范围开放的第三种道路可能?

卫生部的禁令缘由

代孕在中国出现是近20余年的事情。试管婴儿技术在中国得到发展后,1996年9月首例代孕试管婴儿在北京大学第三医院诞生。孩子的母亲多次流产后,因妊娠中期子宫破裂而行绝育术,因此选择代孕。

现年78岁的中信湘雅生殖与遗传专科医院院长卢光琇,是生殖医学领域的专家,在她手下诞生了中国首例冷冻精子人工受精婴儿。上世纪80年代末期,她参与人类体外受精、胚胎移植即试管婴儿的国家“七五”重点攻关课题,课题获得成功。

卢光琇对《财经》记者说,上世纪90年代,在原卫生部禁止代孕的规定出台之前,中国开始出现一些代孕案例,“有几个非常成功的案例,但也有不成功的。我也曾实施过代孕技术,当时能实施辅助生殖技术的医院全国就几家,都有专家参与,实施严谨,当时医院并不是为了钱实施代孕”。

通过当时的少数代孕案例,卢光琇发现代孕技术虽然在医学上比较简单,但会带来不少法律、伦理和社会问题。她遇到一起案例,女方得了乳腺癌不能生育因此请别人代孕,当时没有任何法律规制,双方签订了合同,但在代孕期间代母方不断提出新的要求,“还好湖南省政府有关部门参与,才顺利度过危机”。

她还了解到一起案例,姐姐帮妹妹代孕,前期比较顺利,但胎儿足月快生时,“因家庭发生矛盾,姐姐就把胎儿流产了,这件事情让我觉得很可怕,没有法律保障,双方都有风险”。

另外,代孕主要有两种方式,一种是精子和卵子来自代孕的需求方,第二种是精子来自代孕需求方,但卵子来自代孕母亲。后者就容易带来抚养权和探视权的纠纷。

对待代孕,国际上也出现不同的态度。卢光琇介绍,韩国、美国部分州、俄罗斯、印度、泰国等允许代孕,泰国后来收紧代孕。英国、荷兰立法允许代孕,但禁止商业代孕。瑞士、法国、德国等明确禁止代孕。

巴西规定,代孕者必须与患者夫妇是亲属,希腊规定代孕必须有医学支撑且经过法院审批,英国规定代孕必须经胚胎管理局审批,在这些国家代孕都是无偿行为。

在中国香港,代孕必须经过委托,委托夫妇与代孕者双方,须经至少两名医生辅导,但不能涉及交易和商业目的,否则三方将被追究法律责任。“因此,虽然香港可以代孕,但内地少有人去香港代孕。”卢光琇说。

开放代孕的国家大部分不主张商业代孕,将子宫商品化出租。

卢光琇说,商业代孕的代母一般都缺钱,她们是弱势群体,出租子宫做生育工具,怀孕期间会有流产、出现并发症等风险,流产还会造成20%的女性不孕。孩子出生如有畸形或者智力缺陷,双方都不要怎么办?孕妇分娩如出现危急情况,“那谁来选择是救孩子还是救妈妈,这些都是问题,必须考虑代孕者的利益”。

基于上述情况和参考国际状况,2001年原卫生部颁布了《人类辅助生殖技术管理办法》(下称《辅助生殖办法》),禁止医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术,卢光琇参与了办法的制定。“在法规不健全时,如果放开一个生育方式,双方都得不到保障。”

另一名对原卫生部代孕禁令知情的业内人士对《财经》记者称,卫生部曾参考国际情况,分析当时对代孕作出规定的30余个国家和地区的经验和教训,结合中国实际,决定禁止代孕。

像英国那样实施自愿奉献没有商业利益的代孕,并且成立胚胎管理局有专家公正审核代孕申请,“在中国很难行得通”。他说,一旦允许代孕,将会使辅助生殖技术进一步商业化。“真正有代孕需求的人数,在中国可能1‰都不到”,在没有上位法保障的情况下,放开这少部分人的需求,会损害多数人的利益。

禁令出台后,中国出现了地下代孕产业。卢光琇听说一些代孕者是大学生,她表示担心,“她们都没有生过孩子啊,不能只为赚钱不考虑代孕者的身心。寻求代孕的多是有钱一方,代孕不能仅仅是解决这少部分人的需求,忽视他人利益,一些自己能生育但不想经历妊娠过程的想法更是不应该。”

国内与海外的代孕市场差异

庞大的不孕不育患者和失独群体,被认为是代孕存在的基础,这两个群体目前并无准确的统计数据。2012年中国人口协会发布的调查显示,中国不孕不育患者超过4000万人,占育龄人口的12.5%。

但不孕不育的解决途径有药物治疗、试管婴儿、人工授精等,代孕并非唯一选项。

代孕处于灰色地带,也很难统计代孕人数。AA69 代孕网自称是中国首家代孕网,其网站声称自2004年创建开创中国代孕行业,已成功诞生1万余名婴儿。

《辅助生殖办法》明确规定,医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年原卫生部颁布《人类辅助生殖技术与人类精子库伦理原则》,也明确规定医务人员不得实施代孕技术。

一些从事代孕中介的公司认为,上述规定只是行政规章,在法律层面并未禁止代孕,且行政规章只约束医疗机构和医务人员,对个人和中介机构从事代孕并无明确禁止。

AA69代孕网一名工作人员发来的文件显示,该公司是唯一一家可提供高端医疗合作的中介,具有超高安全性和精细化后勤管理的代孕机构。代母集中居住在“中高档小区”,怀孕过程的各种突发情况都有成熟解决方案,“有24小时工作的管理人员,每天监督代母的日常生活”。因有众多假冒该公司的中介,客户会与董事长吕进峰当面或视频签约。

该公司的收费套餐分不同情形。比如65万元起步的包成功包风险套餐,根据付款次数和身体条件不同分档,最高付135万元。所谓的包成功承诺,指两年内和三个试管婴儿周期内保证协议指定的精、卵供应方生产符合出院健康标准的一名婴儿,但因客户精、卵供应方的基因缺陷引起婴儿先天疾病除外,否则 AA69 退还客户已付款项。另外,还有36万元起步的全委托不包成功不包风险套餐。

上述承诺对生育来说,风险因素依然不可测,最简单的可能——被集中管理的代母逃跑怎么办?因此,AA69在36万元的套餐中注明,如代母在怀孕期间失踪,退款60%给客户。

代孕在中国虽没有法律禁止,但有违政令,代孕公司游走在法律边缘。这让许多代孕需求者觉得没有法律保障,转而寻求境外代孕服务。

遭受生育苦恼的刘琳(化名)求子多年未成,最终选择赴美代孕。帮助刘琳完成代孕的是英医院生殖中心。这家生殖专科医院主做试管婴儿,在日美有诊所,在美国有代孕中介合作伙伴,2012年进入中国,成立北京代表处。

该处医疗助理Claire称,近两年随着二胎政策放开,去美国做代孕的客户逐渐增多,“2012年时也就两三个客户代孕,到现在代孕的累计约50位”。代孕的需求者年龄在35岁-45岁之间,有一定经济基础,多有子宫疾病不能生育,也有人想生二胎,但不想花时间辛苦怀胎就找代母替。“有客户称,我付钱,你们把孩子给我接回来就行。” Claire说。

还有一些中国客户直接到美国找代孕公司完成代孕。董明兆(Mingzhao Dong)在圣地亚哥的代孕公司Conceptual Options工作。

董明兆称,美国各州的法律不同,加州早在1993年就明确代孕合法,且法律最为宽松,对代孕需求者如异性伴侣、同性伴侣、未婚男女都没有限制,是美国最大的商业代孕州。

即便加州环境比较宽松,代孕公司还是会偶尔收到对代孕的抗议——为何不领养,而要代孕?

该公司自1999年成立已完成超过1400个代孕案例,2002年左右,来自全球各地的客户快速增长,该公司因此聘请了中文、法文、德文等翻译员工,这些地区是其目前最主要的客户来源。

“来自中国的客户从2008年的约1%增长到现在的40%,多为公司老板,最近也有一些白领雇员和金领雇员。”董明兆说。个别来自中国的富豪客户,进出诊所会包下整个诊所、或者约试管医生在酒店房间见面,以免被人认出。二胎开放之后,大龄父母的申请变得更多。“失独群体应该是我们的客源之一,但客户通常不愿谈起这些。”

刘琳的代孕过程在加州完成,新生儿快出世了,她还未见过代母本人。此前挑选代母和与代母的产检等联络,均通过网络完成,签订移植合同也通过网络和视频录像完成,有中介把关。

Claire介绍,加州代母资源丰富,且代孕操作的流程健全,双方签订合同后有法律制约和保障。比如,从签订合同起,有代孕律师介入。代孕需求方付给代孕中介的费用,其中一部分存在信托基金账号,代母产检、加油等费用以报销的方式从中扣除。合同对代母的约定详细,怀孕期间不能涂指甲油、不能抽烟喝酒,如果代母流产,休息三个月后再次移植。代孕中介对代母的筛选和第三方调查严格,约2%、3%的申报者才能成为代母。代母也会挑选客户,“双方没有眼缘或者客户架子太大,代母会拒绝合作。”

一次代孕,代母除了产检等费用外,大概能拿到3万美元起的基本收入。

“对代母的要求之一是具有自我献身助人的心,金钱是代母做代孕的原因但不是主因。”Conceptual Options公司的董明兆称,这也是对代母心理检查最重要的一点,不然代母一旦有工作或者家庭变动,金钱压力骤然降低,反悔退出对准父母和公司的影响非常大。代母退出,虽然按合约要退回准父母款项,但其实非常难要回,打官司也耗时。“有时公司会先扛下亏本退回准父母费用。这是我们最不愿意看到的。”

在加州,代母申请要经过四大关口——背景调查、医疗历史、心理检查、体检药检。中介的服务自然转嫁到客户身上,赴美代孕10万美元以上,另外考虑实际花销、代母经验、双胞胎上浮,及一个周期的试管费用为2万-3万美元等,一般需要10万-20万美元。

在中国,从事代母的不少为经济所迫。《财经》记者联系到的几名代母,她们都直接表示缺钱。一名没有加入中介机构的代母称,“不是迫不得已,谁做这个。”她自称已帮人代孕一次,收费30万元,正在寻求下一个客户。“签合同其实没用,还是看双方诚信。”

像她这样在网络发布个人代孕和求代广告的并非个例,问及代孕失败的可能和风险,她们并不主动作答,有的会说“那就再来一次”。

代孕难禁的困境

原卫生部禁令出台十余年后,近几年有关代孕的争议时常兴起。呼吁开放代孕者,以代孕需求庞大(如较高的不孕不育率和失独群体增加)为由,提议代孕合法化。对代孕,纵观国内外情况,大体上就是三种态度——禁、放,或一定范围开放的第三种道路。

国家卫计委多次重申禁止代孕。2月8日,国家卫计委新闻发言人毛群安表示,代孕是涉及法律、伦理和社会的复杂问题,绝大多数国家和地区都禁止实施任何形式的代孕,对参与代孕的机构和人员进行经济处罚和刑罚。卫计委等有关部门将继续严厉打击代孕这种违法违规行为。

近两年,为解决代孕问题,卫计委、公安部、网信办等多部门联合开展打击代孕专项行动,查处开展代孕行为的医疗机构和医护人员、查处开展代孕行为的中介机构并对开展代孕宣传的网络进行清理等。但效果并不是很显著,比如,网络上可随处检索到的违规代孕中介广告信息能否彻底清除?

在有关代孕的行政处罚上,《辅助生殖办法》仅规定对医疗机构实施代孕技术的行为,卫生行政部门应给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分。该办法还称,构成犯罪的,依法追究刑事责任。但并没有直接对应的罪名,甚至对买卖配子或合子(即卵子精子)、胚胎的行为,处罚也是如此,在刑法上也没有直接对应的罪名。对非医疗机构实施代孕,并没有规定任何处罚措施。

与代孕有关的案例正在增加。

北京德恒律师事务所律师王宝林曾有临床工作经验,他研究分析了近千份与代孕直接或间接相关的案例,除了行政处罚案件外,司法实践中案件主要有五种类型。

一是代孕引发的监护权、抚养关系和探视权纠纷,比较典型的案例是去年上海市一起买卵代孕引发的纠纷,孩子父亲去世后,引发婆媳争夺监护权的诉讼。法院抛开前置代孕行为是否非法,从儿童最大利益原则考虑,终审判决孩子的养育妈妈取得监护权。另一起典型案例是,女大学生柳某通过中介与覃某签订代孕协议,以自然受孕的方式为覃某生子并获得报酬,但随后柳某违反协议起诉要求探视权。该案以调解结案,覃某同意柳某探视。对这类案件,为避开对代孕协议效力的判定,“司法的一种常见处理方式是调解”。

第二类是离婚案件中因代孕产生的债务纠纷。一方举债代孕,另一方并不知情,法院一般不支持双方承担共同清偿责任。

第三类是代孕协议引发的签订方诉讼,但通常在形式上表现为借贷协议。对这类案件,法院一般根据《民法通则》第七条关于公序良俗原则和《合同法》有关规定认定代孕协议无效,再根据打款情况、实际用途等具体情形判断是否返还。

第四类是因代孕引发的名誉权等诉讼。

第五类是代孕有关的刑事案件,如以代孕为名实施的刑事诈骗、代孕涉及的非法行医、向代孕中介出售出生证明引发的买卖国家机关证件罪案等。

王宝林介绍,当前代孕产业链条相对完整,包括委托方、代孕中介、代母市场,及帮助实施代孕技术的医务人员或黑诊所、支撑代孕的药品器械提供者、媒介发布宣传者等,“但对代孕的处罚法律依据不足,并不能针对不同主体实现规制。”

立法机关也在考虑代孕立法问题。2015年12月公布的《人口与计划生育法(修正案)》草案,增加了一条,明确“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎,禁止以任何形式实施代孕”。但在全国人大常委会审议时,因争议太多后被删除。

这次的立法争议之后,国家卫计委曾于2016年3月召开一次有关代孕的法律研讨会,中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新参加了该次会议。

“参会的专家十余人,有来自婚姻法、行政法、卫生法等方面的法律界专家,及医疗机构的专家。”杨立新对《财经》记者说。多数专家认为应采取原则上禁止代孕但适度灵活的法律政策,对确有需要的可适当放开做特例处理。少数医学专家和婚姻法专家持反对态度,坚决不同意放开代孕。

杨立新持前者意见:严格界定代孕的概念,对确有需要的可适当放开做特例处理,并明确代孕行为的法律后果。在法律规定的适当放开范围内的代孕,应当由法律规定严格审批和监管程序。比如代孕的批准,应由省一级政府授权的医疗机构的医学伦理委员会批准,并报地市一级的政府主管部门备案等。

代孕是否该“一禁了之”的讨论仍在持续,立法机关对此并未有最新动向。

卢光琇始终不赞成商业化的代孕。至于是否放开一部分人的需求,她认为 “一定要考虑各项法规是否健全,医疗行业的商业化思潮是否得到控制,公众的思想认识和医务人员的医德等各种因素”。

目前,已入古稀之年的卢光琇,还定期坐诊接待患者。常有患者诉说不孕不育的苦恼,她有时建议对方领养一个孩子,但患者称没有地方领养。

“解决不孕不育的方法有很多,不要都盯着代孕,政府可以健全领养和过继手续,公众也要培养博大的胸怀爱每一个孩子。”卢光琇说。

(编辑:daisongyang)
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