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ICO法律探路:监管不明,隐患众多,合理监管体系远不远?

本文来源于《财经》杂志 2017-09-19 17:15:00 我要评论(0
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随着央行等七部门叫停ICO代币发行融资,这一游走在法律与监管边缘,并与区块链技术发展密不可分的融资方式,需要更为合理的监管体系。

《财经》记者 刘甦/文 李恩树/编辑

申诉十天后,湖北大学生陈荒原终于拿到退币。今年8月份,陈参与名为薪付宝的ICO项目,用6000多元购买3枚以太币投资薪付宝发行的SIP币,不足一月,该项目即被叫停并开启退币流程。

杭州商人龙峰没有这么幸运。今年7月,龙峰被号称“浙江大学团队运营”并有名人加持的卢特币项目吸引,花费36万元购买12个比特币投资该ICO项目。9月初,其他项目纷纷开始清退之时,卢特币网站无法登录,投资群被解散,整个团队失联已经十余天,投资似乎“打了水漂”。

陈荒原和龙峰,都被裹挟进一场名为ICO的暴富神话中。不过,这一游走于法律与监管边缘的“神话”,很快被央行等七部门终结,众多参与者、企业受其影响。新政下,ICO何去何从?

“神话”落幕

2017年9月4日,中国人民银行、中央网信办、工信部等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》(下称《公告》)称,自《公告》发布之日起,各类代币发行融资活动应当立即停止。同时,已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排,合理保护投资者权益,妥善处置风险。

ICO(Initial Coin Offering),是一种为区块链技术项目筹措资金的常用方式。区块链则是分布式数据存储等计算机技术的新型应用模式,本质上是去中心化的数据库。

ICO早期参与者可以用比特币、以太币等数字货币换取初始产生的加密数字货币即代币,在该项目的区块链上使用,也可进入二级市场交易。ICO资深玩家、区块链自媒体人黄世亮告诉《财经》记者,早期ICO参与者大多是技术极客,众筹对象多为懂技术的粉丝,对项目质量有一定判断力,且有意愿承担风险。

以太坊等ICO项目的成功融资,吸引了大量对虚拟货币和区块链并不了解的投机人士。同时,市场上出现许多为ICO提供融资平台的专业公司,降低了发起者和投资者的门槛,单纯以获利为目的的ICO逐渐增多。

根据国家互联网金融安全技术专家委员会近期发布的《2017年上半年国内ICO发展情况报告》,今年上半年,中国已完成ICO项目共计65个,累计融资规模26.16亿元,参与人次达10.5万。

区块链开源社区量子链(Qtum Foundation)创始人帅初表示,在全球区块链排行榜所列的1110个项目中,来自中国的只有4个。中国的优质项目少之又少,融资高潮却一波盖过一波。热闹的ICO投资大潮中,隐藏着大量风险。

据财新网此前报道,央行相关人士研究了大量ICO白皮书,结论是:“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗,真正募集资金用作项目投资的ICO,其实连1%都不到。”

8月30日深夜,中国互联网金融协会在其官方微信公众号上发布《关于防范各类以ICO名义吸引投资相关风险的提示》,称近期各类以ICO名义进行筹资的项目在国内迅速增长,扰乱了社会经济秩序并形成较大的风险隐患。这则消息发出后迅速在ICO市场内引发关注,许多观察者认为官方将很快有所动作。未出意外,《公告》紧跟着出台,喧嚣一时的ICO代币发行融资被官方叫停。

9月3日,ICO投资者陈九注册了直播账号,原本打算开直播聊聊区块链技术,但却变成如何退币和维权的大讨论。每期两个多小时的直播过程中,平均有2万人次先后加入围观,对话框不断更新,内容大部分为求助信息——投资项目迟迟不退币,团队甚至有可能跑路,该如何维权?

陈九公开的邮箱里,每天会收到1万多份资料,大多是ICO项目的举报内容,其中许多项目陈九闻所未闻。

法律风险

《公告》称,代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

代币发行融资的法律界定在学界仍有争议。首要的问题是,ICO发行的代币是否属于证券?

央行数字货币研究所所长姚前曾撰文指出,ICO 和 IPO、股权众筹一样,同属权益类证券发行活动。

根据中国《证券法》规定,向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的,为公开发行,应依法报经证监会核准。未经核准擅自发行的,属于非法发行股票。

如果ICO发行的代币被定义为证券,那么ICO行为便明显涉嫌非法证券活动。

金诚同达律师事务所律师张烽认为,ICO是一种融资方式,但其发行的数字代币是一种现金流权益而不是股票、债券或其他传统意义上的证券。

目前全球ICO项目发行的代币有三种——应用代币、权益代币、债权代币,有些则是以上三种中的混合。纯粹的权益代币或债权代币,与通常的证券发行区别不大,适用《证券法》的相关规定。包含应用代币内涵的代币发行则较接近区块链技术本质的典型ICO。

对拥有应用代币的人来说,这种现金流权益是一种使用区块链应用的权益,可以用于把费用支付给将交易记载到区块链上的记账人,这个支付功能的特征是传统融资发行的证券不具备的。

2013年,央行等五部门下发《关于防范比特币风险的通知》,将比特币定义为虚拟商品。中央民族大学法学院教授邓建鹏认为,如今四年过去,相关市场已发生巨大变化,这一定义却没有更新;更何况,涉及数字货币、代币等纠纷逐渐增长,该《通知》作为行政文件,不一定能影响到司法判决。

ICO的另外一种风险在于,其极易涉及非法集资、金融诈骗等违法行为。

对于ICO项目是否涉金融诈骗、传销等违法犯罪活动,邓建鹏认为,根据ICO项目的白皮书、团队构成、项目进程等信息,需要进行个案分析后再判断。

市场中的一种常见现象是,有了代币的二级市场交易,ICO参与人不在乎项目本身靠不靠谱,只要代币上市升值就转手卖掉。中国政法大学互联网金融法律研究院院长李爱君认为,这种割韭菜的做法,是传统的非法集资搭上互联网便车后的野蛮生长。与传统集资相比,“换汤不换药”。

根据《刑法》与最高法院对“非法集资”的司法解释,只要同时涉及以下四个要件,即有可能涉罪,分别是:未经有权机构批准吸收资金;通过网络等媒体向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向不特定对象吸收资金。

邓建鹏称,以上四个要件中,几乎所有的ICO项目都无法避免。所以为规避非法集资风险,发起人应事先主动向潜在投资者明确声明,ICO项目不承诺任何利润,不承诺向投资者以任何方式还本付息或者给付回报,这些数字代币仅对应产品未来的使用权。

除此之外,“坐庄”骗局也潜入ICO领域。与此前的邮币卡骗局模式类似,发行人与发行平台联合行骗,庄家自持大量份额,以大量资金运作使得价格暴涨,待ICO完成、散户资金进来之后,庄家出售自己持有的份额赚取差价。

李爱君认为,《公告》的出台及时遏制了ICO的混乱现状,体现出依法规范金融市场的要义。

沙盒尝试

8月25日,国务院发布《关于进一步扩大和升级信息消费持续释放内需潜力的指导意见》,提到“鼓励利用开源代码开发个性化软件,开展基于区块链、人工智能等新技术的试点应用”。

张烽表示,国家鼓励区块链等新技术发展的意愿很明确,作为目前该行业最主要的融资方式,ICO是发展区块链技术绕不开的话题。

既然暂时被叫停,能否考虑排除ICO单纯依靠风险投资方式融资?少数有影响力的区块链创业者找到天使投资人,并获认可拿到投资。但对更多创业者而言,往往被投资者以“看不懂这种新技术”为由拒绝投资。不少区块链行业从业者认为,从鼓励技术创新角度,ICO与区块链技术密不可分。

区块链技术会产生出三种不同类型的“链”:公有链、联盟链和企业链,后两者可以不涉及代币公开发行。然而真正能促进技术发展,在世界范围内有竞争力的是需要发行代币的公有链。

张烽认为,公有链技术进步与代币使用人数直接相关,如果排斥代币发行,会使很多人远离这个市场,行业将难以发展。

黄世亮表示,针对此前种种乱象,ICO的监管风暴迟早要来,从长远来看,监管对于优质项目是利好而非利空。风暴之后,为了发展区块链技术,行业与市场需要重建家园,也需给尘埃落定洗去泡沫的ICO更加合理的监管方式。

借鉴英国等国家的做法,许多学者建议对ICO采取沙盒监管制度。该制度中,监管沙盒是一个“试验区”,市场放松产品和服务的法律监管和约束,允许传统金融机构和初创企业在这个既定的“安全区域”内,试验新产品、新服务、新模式,甚至可以根据“试验结果”修改和提出新的法律制度。

7月9日,中国第一家沙盒监管园区——赣州区块链金融产业沙盒园正式启动。这一园区将通过提供监管机制和政策环境,探索新的监管边界,创新发展区块链技术及其相关产业。该园区负责人范金刚告诉《财经》记者,目前已收到多份申请,正在考虑启动一些项目的沙盒监管尝试,但ICO项目并不在其考虑范围内。

他认为,区块链技术本身比较难懂,普通投资者不太适合,培养合格投资人需要时间,相关法律也处于空白状态,风向不够明朗。

私募化行不通?

另有不少研究者尝试着在现有金融监管体系内寻找合规路径。上海锦天城律师事务所律师曾峥认为,相关部门紧急叫停的原因在于,ICO的公开融资行为有可能影响不特定多数人的投资利益。那么,其是否可以走私募基金之路?

2014年证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》中并未明确规定具体投资标的,相关条文叙述为“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的”。

随后,2016年9月8日,中国证券投资基金业协会发布的《关于资产管理业务综合报送平台上线运行相关安排的说明》对现有私募基金的分类做出说明,其中,其他私募基金管理人发行的基金类型为其他私募投资基金,主要投向除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金。根据这两份规定,投资标的只需合同约定即可。

在私募基金中,如果约定其他类基金投向特定的数字代币商品,同时严格按照私募基金募集的相关监管规定,并履行合格投资者义务,那么项目真实、项目方意图正当的ICO似乎可行。

不过,2017年8月30日,国务院法制办发布《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》,规定“私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”。

相对《私募投资基金监督管理暂行办法》中投资品种的“约定优先”规则,《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》中,“其他投资品种”限制了“国务院证券监督管理机构规定”这一前提,规则改为“法定优先”。

曾峥认为,如果最后通过的正式稿关于这点并无修改,那么ICO私募化的窗口也将被关闭。

一位区块链技术专家表示,区块链技术也可以作为一种监管工具,监管ICO项目的运行——将ICO项目从发起到进行的一系列数据放在由监管部门创制的区块链上,区块链技术不可篡改的特点将为监管提供可信赖的证据。不过,目前金融科技领域的技术能力比金融监管领域走得早走得快,这对监管提出很高的要求。

邓建鹏建议,金融监管机构应组织一场汇集金融专家、技术专家、法律专家的跨界讨论,“技术问题由技术专家解决,金融风险由金融专家评估,在此基础上制定可行的法律。”

清退难题

目前,《公告》要求已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排,合理保护投资者权益,妥善处置风险。但是如何清退,并无具体细则。

张烽认为,近期刚刚募资的项目应原路退还。但是考虑一些项目已经启动,以公司清算的方式处理更为合理,需要在对费用使用进行审计后扣除合理支出的情况下进行退费。

已经上线交易的ICO项目应该采取何种清退方式?

帅初介绍,经过多方协商,量子链的清退方案是按照法定货币价格的5倍收益来回购,根据测算,会退还众筹价格1.3倍的比特币,这个方案被投资者接受,但是退币并不那么积极,“量子链交易价格接近50元,按照退币方案他们大概只能退到10元左右,在强制退币前,很多人持观望态度”。

爱科币投资者杨子乐称,爱科币“跳水”严重,当初该币“重大利好”时,他在二级市场上以折合人民币9元一枚的价格购入,如今客服告诉他,只能以0.9元一枚的价格回购,比特币涨价了,他却按照当时人民币的兑换比退还人民币,“目前只有僵持着”。

邓建鹏提醒说,《公告》没有明确已经上了二级市场的ICO项目是否在强制退币范围内,此类项目退币会带来一个问题——投资者高位接盘,然而退币价格可能只有购入时的十分之一,同时发行方没有更多能力来承担,投资人巨额损失,可能意味着买责自负。

龙峰组建了卢特币受害者群,有近50人,据称涉及资金达1500万元。他们已经举报并报案,受害者们从全国各地寄来了受骗资料,委托他组织维权。

李爱君认为,目前《公告》所要求的“清退”属民事关系层面,如果项目方处理不好“清退”,根据举报等情况,不排除上升至刑事层面加重处罚的可能。而失联、跑路等现象,则很可能涉集资诈骗,面临进一步追责。

(本文首刊于2017年9月18日出版的《财经》杂志)

(编辑:许楠楠)
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