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康美案后独董权责引激辩,中国式独董困境怎么破?

本文来源于《财经》杂志 2021-11-24 21:03:07
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作者 | 《财经》记者 王颖 冯奕莹    编辑 | 陆玲  

目前独董制度的症结在于,独董是由上市公司聘请并支付薪水,这让独董在独立性上处于天然弱势,事后的惩处机制,或将弥补这一缺陷。

康美药业判决引发了各界对于独立董事制度的热烈讨论。一批这时辞职的上市公司独董,更是迅速吸引了市场的目光。

11月23日,中国政法大学资本金融研究院院长、国务院国资委法律顾问刘纪鹏辞去了万润股份(002643.SZ)独立董事职务。此次辞职将导致万润股份独立董事人数少于董事会成员总人数的三分之一。

刘纪鹏自2020年5月担任万润股份独董,独董任期未满。辞职后,刘纪鹏仍担任民生银行、太阳能、长安汽车、节能国祯4家A股公司独董。

11月18日,开山股份(300257.SZ)独董史习民辞职。在独董辞职潮舆论周末发酵后,11月22日开盘,开山股份股价下跌,当日收跌4.27%。

开山股份控股股东开山控股在官微发表声明,称史习民在“康美药业”事件一审判决公布后,以个人原因向公司辞职,给公司造成了极大负面影响。开山控股对史习民在极易误导投资者的情况下拒绝挽留要求、执意辞职的行为表示强烈不满,对他的职业操守给予谴责。

康美药业判决对独董群体起到一定的警示和威慑作用,也有望成为独立董事制度完善的契机。

独立董事制度属于舶来品,于2001年被引入中国。其制度设计的初衷,在于聘请与大股东和管理层没有利害关系的外部董事进入公司董事会,形成权力制衡与监督,从而制约“一股独大”和管理层内部控制的情形。

目前,A股的独董多由高校教授、会计人士、律师、行业专家等担任,部分人员还同时身兼多家上市公司的独董。但独董制度似乎在中国资本市场遭遇水土不服,在A股,独董事发挥的作用极小。“独董不独”“独董不懂”,沦为“花瓶”和“摆设”,市场对独董制度的有效性提出诸多质疑。

康美药业一纸判决显示,拿一年几万、十几万的独董费,却可能被追责连带赔偿上亿元,说明独董的活越来越不好干了。当风险与收益变得不匹配,或将有越来越多的独董选择辞职。

独董集中辞职?

近日,A股独立董事辞职潮刷屏。不少媒体将此现象出现的原因归结于11月12日康美药业独董被判承担上亿元的连带赔偿责任。

不过《财经》记者梳理公告发现,独董的人数变动一直较为频繁,11月以来的独董辞职人数,在过去两年也曾出现。如果用“独董大逃亡”等词,未免有些言过其实。

《财经》记者在A股公告中搜素标题含有“独立董事辞职”字眼的公告,其中11月至今已有38份,其中11月初到11月11日,共有11份,从11月12日康美药业判决到11月23日,共有27份。判决后,独董辞职情况有所增多。

不过,这样的数量规模并非历史高位。比如2021年4月、2020年12月、2020年4月,分别有63、63、54份独董辞职公告(注:公告标题为“独立董事任职期满辞职”的未统计在内)。但今年11月至今,独董辞职人数已经超过了过去24个月中半数的月份,这个名单仍在增长中。

即便按年份统计,独董集中辞职的趋势也不明显。今年以来,A股一共有419份独董辞职公告。2020年全年有425份独董辞职公告。

关于辞职原因,上市公司披露的公告中大部分为独董的个人原因,也有一些独董是因为任期届满辞职。

在辞职的独董当中,最着急或为金花股份(600080,SH)的张小燕。11月19日,金花股份(600080.SH)公告称,公司收到独董张小燕提交的书面文件,要求公司尽快披露辞职事宜。资料显示,张小燕在2020年6月才刚刚当选金花股份的独董,目前任期约一年半。

从职业背景看,沪深两市上市公司独董中,披露简历含有“教授”关键字的占比46.3%,含有“会计”和“审计”关键字的占比46.5%,含有“律师”关键字的占比17%。康美药业被判负连带责任的五位独董中,四位为大学教授,一位为会计师事务所的副主任会计师。

从独董履职投入的时间来看,根据相关规定,独立董事应当确保有足够的时间和精力有效履行职责,原则上最多在五家上市公司兼任独立董事。独立董事每年为所任职上市公司有效工作的时间原则上不少于十五个工作日。

数据显示,在近万名上市公司独董中,仍有近三分之一的独董担任不止一家上市公司的独董,约十分之一的独董兼任3家及以上上市公司的独董,且这些上市公司横跨不同的行业,令人对其介入上市公司的精力、对行业商业逻辑的理解程度打个问号。

此外,独立董事的平均薪酬并不算高。Wind数据显示,2020年,上证A股独立董事的平均薪酬约为9.2万元,深证A股独立董事的平均薪酬约为7.6万元。康美独董近年来的年薪在7万-12万元之间。2020年沪深两市独立董事中有三位超过百万元,薪酬最高的是君实生物(688180.SH)的陈列平,年薪543.08万元。

此次独董制度之所以引发讨论,是源于康美药业一纸判决。

判决书显示,江镇平、李定安、张弘为兼职的独立董事,不参与康美药业日常经营管理,相对过失较小,法院酌情判令其在投资者损失的10%范围承担连带赔偿责任(折合2.459亿元),郭崇慧、张平为兼职的独立董事,过失相对较小,且仅在《2018年半年度报告》中签字,法院酌情判令其在投资者损失的5%范围承担连带赔偿责任(折合1.2295亿元)。

尽管独董承担连带赔偿的比例较小,但以24.59亿元为基数,赔偿数额也十分巨大。最新的消息是,康美药业的独董或可免于赔偿。

11月19日,*ST康美公告称,有财产担保债权组、普通债权组与出资人组均表决通过重整计划草案以及相应出资人权益调整方案。这意味着,*ST康美的重整方案正式通过。

根据《重整投资方案》,参与本次重整的投资人拟向公司投入的资金总额不超过65亿元。根据重整计划,康美药业债权人的债权经法律确认后将全部清偿。其中,50万元以下的债权部分,将全额现金清偿;超出部分将通过以股抵债、信托收益权等方式予以清偿。证券虚假陈述侵权集体诉讼案确认的赔偿发生法律效力后也将按此清偿。

独董责任边界引争议

值得一提的是,A股独董再度站上“风口浪尖”之际,正值中国独董制度诞生20周年。

“独立董事”一词于1997年最早出现在中国法律法规。彼时,证监会发布《上市公司章程指引》,规定“公司根据需要,可以设立独立董事”,但并未强制设立。

2001年,证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》明确提出了在上市公司中建立独立董事制度,并且要求上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事,其中至少包括一名会计专业人士,并强调独董尤其要关注中小股东的合法权益不受侵害。

那这些年,独董有没有实现为企业和外部投资者把关的目标?

在A股,独董常常被质疑“闭眼签字”“独董不独”。有观点认为,这一现象形成的最大原因,在于独立董事的任命机制。

申万研究所首席市场专家桂浩明撰文指出,独立董事的人选,在目前主要还是由大股东来提名的,这样也就使得独立董事是否真正具有足够的独立性,从一开始就受到了挑战。

据《2018德勤中国上市公司独立董事调研报告》,该报告涵盖了中国内地和香港的上市公司。调研结果显示,独董极少提反对意见,无反对意见的独立董事占比42.5%,每年1-2次反对意见的独董占比47.5%。

有投行人士对《财经》记者表示,如果独董不愿与上市公司保持“默契”,上市公司大可以换人,“你不做还有别人做。”

桂浩明指出,从现实中已经暴露的问题来看,独立董事放弃原则配合实际控制人造假的事例其实并不多,但不主动发现问题、对可疑数据不提出质疑,却是相当常见的。

对于被诟病“拿钱签字不管事”、与上市公司保持“默契”等说法,也有部分独董喊冤,理由是信息不对称,“我们已经在可能的范围内履职尽责了。但说白了,一年去几次公司,怎么可能把公司了解透,时间精力都不允许。有些造假,若上市公司有意蒙蔽,连会计师也查不出来,更何况我们。”

中南财经政法大学教授乔新生撰文指出,中国独立董事中虽然绝大多数来自高等院校,具有会计背景或者法律专业背景,但是他们缺乏实践经验。

还有独董以“专业能力限制”为由,表示相关财务太专业自己无法做出判断,才相信了“标准无保留意见”审计报告。比如佳电股份独董胡凤滨律师曾申请证监会撤销对其做出的处罚决定,理由是通过财务处理调节利润太过专业,他作为非财务专业人员无法对业绩报告做“准确性”的辨识。

这些独董真的冤吗?康美药业对独董的判罚是否过重?

目前担任万科A、格力电器、中光学、柔宇科技独董的刘姝威在朋友圈发布长文表示康美药业独董“不冤枉”。她认为,接受担任独董的邀请,就意味着你将履行法律法规赋予的权利和义务,如果自己做不到这一点,为什么要担任独董呢?

刘姝威强调,独董要对投资者负责任,“我同意担任独董的公司都是我充分了解,多年跟踪相关公开资料的公司。担任独董后,对有关资料出现疑问,我必须询问上市公司相关部门,直至完全清楚为止。”

中央财经大学教授缪因知持有不同观点。他认为,对外部独董没有道理令其承担重责。就其身份和职责而言,独董基本上没有可能故意参与虚假陈述。当原告不能具体证明董事过失、只能证明披露文件存在虚假陈述时,应当让独立董事仅以薪酬即获利部分为限承担民事责任。

不过,这几年来,随着监管趋严,独立董事的责任感和参与感也有所增强。能够在董事会上提出不同意见,甚至投下反对票的独董也多了起来。

未来究竟该如何健全中国式独董制度,激发独董作用?我们在指责辞职独董的同时,或许更应该思考如何创建一套能保障他们独立行权的制度和相应的环境体系。

国务院国资委研究中心原主任、清华大学中国企业研究中心研究员楚序平曾对外表示,要改变由上市公司董事会或大股东邀请独立董事的制度,由第三方机构比如行业协会组织,向上市公司选派符合需求的独立董事。此外,独立董事的薪酬也不应当由上市公司支付,而应当是上市公司将相关费用上交至前述独立第三方机构,再由该机构向独立董事发放薪酬,薪酬也需要与独立董事的贡献对等。

“我觉得这不是一个市场化的做法。”国浩律师(上海)事务所资深顾问黄江东告诉《财经》记者,“你把权利集中在协会那边,你怎么又能保证这个权利能够得到正当的行使。”在他看来,问题的出路在于要明确独董的法律责任,“你做不好,可能法律责任很重的,所以你要好好权衡。”

上海正策律师事务所律师董毅智同样提倡事后监管的惩戒手段。他对《财经》记者表示,“谁提名不是重点,重点是独董如果不尽职应该受到什么样的处罚。”

董毅智还提到,近年来上市公司董监高正在逐渐学会“规避风险”,主要表现形式为,“在年报中明确表示不能保证上市公司所披露信息的真实、准确、完整。”这招看似保险,能把自己摘得干净,但其实在去年实施的新证券法中已有相关规定。

新证券法中,新增了董事、监事和高级管理人员对上市公司信息披露的异议制度。董监高的异议行为不代表其已经勤勉地履行职责,不等于其可以免除责任,对于未忠实勤勉履行义务的,将依法依规严肃处理。

(编辑:袁鑫笛)
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